长期以来,我国法院一直采取调解和判决双轨运行的方法处理民商事纠纷和大部分刑事自诉案件,尤其是调解制度作为一种重要的结案方式,一度被西方誉为“东方经验”而加以学习借鉴。同时,随着我国法制建设的不断发展和完善,使得我国现行的调解制度存在的不足日趋显露,有必要进行探析并加以完善。

第一节审判权的扩张和当事人诉权的弱化

由于我国一直采用超职权主义的诉讼模式,因而诉权与审判权的关系很不协调,突出表现为审判权过于扩张,而诉权不充分并且缺乏保障。在当事人合意解决纠纷的领域,如果审判权凌驾于诉权之上,势必损害当事人在合意的基础上达成协议。在审判实践中,法官启动调解程序的随意性较大,无论当事人是否同意,案件审理到哪个阶段,主审法官的调解工作就可以做到哪里。我国《民事诉讼法》对当事人诉讼权利的设定不够明确,而且对审判权缺乏必要的限制。就权利与权力的关系而言,权利的设定意味着法律划定了国家权力不得随意进入的空间。这个问题不明确,诉权的合理空间就不清楚,强制或变相强制调解就有了条件,而且无法对其进行制约与监督。法官主动调解的积极性,必然导致程序上的重调轻判。学者们把法官积极主动地参与民事调解的现象称为“法官的调解偏好”,并将形成这种偏好的原因归纳为:

第一,这是由调解在民事诉讼中的基本原则的立法地位决定的。笔者认为,立法者将调解定位为民事诉讼活动的基本原则,属定位过高,是形成法官调解偏好的重要原因。第二,调解可以使法官在相同的时间内承办更多的案件。学者们认为,同判决相比,调解在程序上可以采取相当灵活的方式进行,调解书的形成也比判决书容易,除格式上的要求相对简要外,起码不用写明认证依据,也不用对事实的认定和法律的适用问题进行充分论证。第三,调解可以使法官对于较难的判断做出回避。以调解方式结案,可以回避对举证责任的分配、有关法律规范概念的解释以及法律的正确适用作出判断。第四,调解是一种风险较小的结案方式。相对于判决来讲,调解受到的内部监督的力度较小,被查处的风险也小。法官在调解偏好的驱使下,极易导致“重调轻判”的现象发生,在调审合一的程序中,容易形成两者地位的倒置。

第二节自愿原则与司法强制性的矛盾

    立法者所追求的理想境界是将调解的合意性、效率性与诉讼的权威性、公正性结合起来。基于此,确立了调解与审判相融合的“调审合一”的民事审判模式。笔者认为,将合意机制引入诉讼程序未尝不可,如果能够实现调解的主持者与审判法官的分离,调解与审判分阶段进行,则不失为一种良好的解决纠纷机制。现在的问题是,民事调解制度所强调的是调解在诉讼程序中的优先性及其与审判的同步性,于是,民事诉讼法所确立的民事调解的自愿原则与司法的强制性发生了矛盾。合意的形成应当以当事人的自愿为基础,而审判以强制为特征,裁判的结果是不以当事人的意志为转移的。在同步进行的调解与审判程序中,自愿与强制的矛盾作用于兼具调解者和裁判者双重身份的法官,使强制调解不可避免。

第三节合法原则与调解方式自身规律的背离

    在审判程序中,无论程序法还是实体法,都具有极强的约束力。民事诉讼法的基本法理要求审判程序的每一个阶段、每一个步骤都要严格依照程序法的规定进行,裁判的作出应当是将认定的事实严格地适用于实体法的结果。我国民事诉讼法将调解这一根据合意解决纠纷的方式并入审判之中,当然要符合审判规律,于是就有了民事调解的合法原则。然而,

民事调解作为一种合意解决纠纷的机制,不应当也不可能如同审判那样,受到程序法和实体法的严格约束。在程序法上,从一定意义上说,调解本身就是一种灵活的非程序化的处理案件的方式。法官采用调解方式处理案件时,程序法便不再具有原先的重要意义了,严格遵循程序规则进行操作的状态就会发生变异。在实体法上,调解也与审判不同。调解协议的内容只要不违反法律的禁止性或强制性规定即为合法,而并非必须符合实体法中的各项具体规定。因此,调解协议在实体合法上有相当大的伸缩性和流动性。相对于审判来讲,调解的合法性应当有所削弱,这是由调解机制的特点和规律决定的。民事调解制度中的合法原则在逻辑上存在如下矛盾:由于调解存在于审判之中,就不能降低对它的合法性要求而应该坚持合法原则,但这样则会违反调解作为合意解决纠纷机制的自身规律而削弱其合意性。

第四节查明事实、分清是非原则的误区

      为避免“和稀泥”式的无原则调解,《民事诉讼法》规定了调解前必须查明事实、分清是非,要求法院应当在案件事实清楚的基础上,分清是非,进行调解。将查明事实、分清是非作为民事调解的一项基本原则,限制了当事人的合意,把对审判的基本要求强加于调解,是立法上的失误。

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