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 摘要:现代社会中,人们常约定定金或订金的交付,以方便交易,顺利实现合同的目的。定金与订金虽然只有一字之差,但是二者在法律上的含义却大相径庭。定金是合同履行的担保,而订金则被认为是预付款。本文基于定金和订金的含义,阐述二者的区别和联系。

 

关键词:定金;订金;区别;联系

 

一、定金

(一)定金的种类

提及定金的种类,各个国家和地区的法律规定不同,理论上也存在着较大的差异。就我国大陆来说,定金种类有以下几种:

1. 立约定金

立约定金又被称作订约定金,犹豫定金。是指为了保证随后即将签订的正式合同而交付的定金。立约定金虽然在合同成立之前就已经交付,但它既不是合同成立的证明标准,也不是合同成立的要件。

2. 成约定金

成约定金又称为手金(handgeld),是指通过定金的交付作为合同成立的要件的一种定金类型。它的主要规范功能在于担保合同的成立,只有当此种定金完成交付才能使合同归于成立生效。

3. 违约定金

违约定金又被称为反悔定金(Draufgabe als Reugeld),是指当事人一方在合同成立后,由于己方原因导致合同目的无法实现,违反合同约定,以违约所带来的损害赔偿为目的而设立的定金。违约定金的目的在于及时有效的弥补违约一方当事人因违反合同约定给守约人带来的不利益。

4. 解约定金

解约定金是为了使合同双方当事人保留合同解除权而交付的定金。所交付的定金即为保留合同解除权所支付的对价。

()定金的效力

1. 定金对受定金方的效力

(1)取得定金所有权。定金一经给付,即发生所有权的转移。受定金方对定金享有占有、使用、收益、自由处分的权利,不受包括付定金方在内的他人的非法干涉及限制。

(2)抵作价款权。在合同履行以后,定金应当抵作价款或者收回。是否抵作价款,是受定金方履行合同后的权利,其行使不以付定金方的同意为必要,付定金方也不得拒绝受定金方行使该权利。

(3)定金不返还。在付定金方不履行合同义务时,受定金方得保留定金,不再负返还义务,也即付定金方丧失定金返还请求权。但在不履行合同不可归责于付定金方的,定金应当返还。

(4)双倍返还定金义务。双倍返还定金是适用定金罚则的结果,受定金方不履行合同时,除不可归责的原因外,要负双倍返还定金的责任。

2.定金对付定金方的效力

(1)双倍返还定金请求权。在受定金方不履行合同时,付定金方有权要求对方双倍返还定金,而不论有无实际损害,这是付定金方的主要权利。

(2)定金返还请求权付定金方请求对方返还定金在两种情况下发生,一是双方履行完合同后,二是因不可归责于双方当事人之事由不能履行合同的。

(3)以定金抵作价款权。付定金方在履行给付价款义务时,可以主张以定金抵作价款。但在分期限付款时,应以定金作后期给付之价款,而不宜优先抵作前期之付款义务。

(4)以定金抵作赔偿金付定金方因可归责于其之事由,未履行合同的,自适用定金罚则,对方因其违约而请求损害赔偿的,定金应当从赔偿金中扣除。

3.定金效力的消失

(1)因主合同正常履行而消失。

(2)因主合同无效或被撤销而消失。

(3)因违约而执行定金罚则而消失。

二、订金

(一)订金的含义

预付款是指当事人为履行合同约定的义务而预先向对方给付的一笔款项。给付预付款为合同一方当事人的付款义务的履行,且预付款为合同约定的全部付款的组成部分。

(二)订金的特点

1.订金是预先支付的。在合同成立后对方履行之前即支付款项,以解决对方的资金紧迫等需要,为对方履行合同创造一定的条件;

2.给付订金的行为是合同当事人一方履行付款的合同义务的行为和表现,是为了方便对方履行而作的清偿;

3.订金为合同约定的全部款项的一部分,属于给付行为对价的组成部分,而非单独的另有约定作用的款项。

三、定金与订金的比较

(一)相同点

1.均为预付的款项

定金和订金,即订金,均是预先交付的,均为资金接受方提供了方便,为其履行合同义务,达到合同目的提供了一定的便利。

2.具有预付款的性质

    定金在合同得到履行时,定金依法应当返还或者抵作价款。当其被用于抵作价款时,即被赋予了预付款的性质。

3.都有限额

    因为是预付的款项,则二者所支付的款项在数量上均不超过合同标的额。

(二)区别

    1.目的不同

给付定金的目的在于担保主合同的履行,这是定金担保制度的宗旨;我国法律并不承认不以担保为目的的“定金”制度。一方给付预付款,目的在于履行合同约定的付款义务,而另一方吸取预付款,目的在于先取得一部分合同价款,而要求付款的动机如何则非所问。

2.作用不同

定金具有担保作用,这是定金的本质,至于对方履行合同时,定金抵作价款的作用可以看作是一个次位性的预付款作用,在发生违约的情况下,这个作用是不能实现的。

3.付款当事人不同

定金给付人为合同当事人,至于其是否为合同约定的承担付款义务的当事人在所不问,承担合同约定的付款义务的当事人以及相对人,均可以约定并交付定金。

4.效力不同

定金的交付使得受定金担保的合同当事人取得定金担保利益,一方当事人向另一方当事人交付定金的,交付定金的当事人不履行合同时,接受定金一方有权没收定金;接受定金的当事人不履行合同时,应当向交付定金的当事人双倍返还定金。

5.法律后果不同

支付及收受定金的当事人不履行合同义务时,适用担保法规定的定金罚则,支付定金的一方丧失定金,接受定金的一方应当双倍返还定金。

四、定金与订金的联系

(一)定金是当事人为了保证债权的实现而提供的金钱担保

就是说,定金必须与其他合同的签订或履行挂钩,当事人交付金钱的目的是为了担保其他合同的实现。如果定金所担保的合同最终没有被签订或履行,属于给付定金一方责任的,无权要求对方返还该款,属于收受定金一方责任的,要双倍返还该款项。这是定金最木质的规定。它木身含有惩罚性质,并通过这种惩罚性质实现其担保目的。

(二)定金应当以书而形式约定

这个书而约定既可以是单独订立的书而合同,包括当事人之间的信函、传真等,也可以包含在所担保的合同之中。这是定金成立的形式要件。因此,如果当事人交付的订金不是书而形式约定的,也不能认定为定金。

(三)定金的数额

我国法律规定,定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的20%,超过部分人民法院不予保护。可以肯定,当事人交付的订金即使符合前两个条件,但数额超过主合同标的额20%的部分,也不能认定为定金。

综上所述,当当事人交付的订金符合以上三个条件时,特别是当当事人明确约定时,无论是否使用“定金”这个词汇,都应认定为定金。只要“订金”具备了“定金”性质,那么任何试图以“订金”规避“定金”规定的做法都是不妥当的,以“订金”与“定金”的不同作为辩护理由也是站不住脚的。

五、定金罚则的适用

定金具有双向性,对债的效力起到加强和补充的作用,合同双方当事人都受到定金罚则的约束。在具体债务纠纷中适用定金罚则应当注意以下四个方面:

    (一)适用定金罚则的前提条件是债的双方当事人中的任意一方不履行债的义务。不履行包括全部不履行和部分不履行。全部不履行的,依照定金罚则处理;部分不履行的,应当比照不履行的部分占全部标的额的比例,将定金数额计算出相应的比例,以确定双倍返还或者不返还的数额。

    (二)当事人不履行债的义务,必须是因为有过错而不履行,方能适用定金罚则过错包括主观故意和过失。如果当事人由于不可抗力的原因而导致债的不履行,则不能适用定金罚则。所谓“不可抗力”是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。当事人可以在合同中约定不可抗力的范围。

    (三)当事人不适当履行债的义务的情况下,不能适用定金罚则所谓不适当履行,是指当事人由于主、客观原因,在履行标的数量、质量上,或者在履行的时间、地点上,或者在履行的方式上不符合债的规定。不适当履行是一种违约行为,违约一方应当向另一方当事人支付违约金和赔偿金,故不适用定金罚则。

    (四)定金担保是特殊的金钱担保,合同中有保证、抵钾、质钾、留置担保措施的,定金的设定和执行对它们不发生影响。此外,定金罚则应单独适用,不能替代违约一方承担其他违约责任。

 

参考文献

[1] 叶金强著.担保法原理[M]. 科学出版社, 2002

[2] 吴兆祥等译.瑞士债法典[M]. 法律出版社, 2002

[3] 黄立著.民法债编总论[M]. 中国政法大学出版社, 2002

[4] 王利明主编.合同法要义与案例析解[M]. 中国人民大学出版社, 2001

[5] 王利明著.民商法研究[M]. 法律出版社, 2001 

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