所谓的建设工程合同就是承包者开展项目建设,发包者支付项目价款的相关合同,是关于工程承包方面的一种法律行为,也是开展项目施工、监理与验收等工作的重要法律依据。在建设工程合同中包含有多种信息,合同内容呈现多元化、复杂性的特点,合同一旦签订,就会受到法律保护。因此,在拟定合同时,必须严格规范各项条款,罗列每项条款时,必须注意措辞,保证措辞精确、完整、清晰、具体,从宏观角度来看,其实合同主要包括三大点,分别为工期、项目质量与工程价款。

  1建设工程合同风险的管理

  1.1合同的定义和特征:

  整体上说,合同是指具有平等民事主体资格的当事人,为了达到一定目的,经过自愿、平等、协商一致设立、变更、终止民事权利义务关系达成的协议。我国于1999年10月1日起实施《中华人民共和国合同法》,迄今已经有10多个年头。它作为一种当事人双方的法律行为,时刻制约着活动双方的违法违约行为,使双方当事人在合同中具有平等的地位。

  具体说,建设工程合同又包含广义和狭义两种概念:狭义的建设工程合同是指承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同,它包括工程勘察、设计和施工合同;而廣义的建设工程合同包含了与建设工程项目相关的所有合同,除勘察、设计和施工合同外,还包括工程咨询合同、工程监理合同、工程招投标合同、建筑材料和设备采购合同、设备租赁合同以及各种技术合同等。

  1.2建设工程合同风险管理:

  建设工程合同风险管理是整个项目管理的核心部分,其目的是保证工程项目总目标的实现。因而,从项目时间、质量和成本目标来看,风险管理与项目管理的目标是一致的。究竟何为建设工程合同风险?我们可以这样定义:指建筑活动中一切与建设工程合同有关的损失发生的可能性。它不仅包含合同履行过程中合同当事人损失发生的可能性,还包括合同制定过程中和制定前后合同当事人损失发生的可能性。其次,建筑业作为高风险行业,在整个建筑活动进行过程中有很多复杂的风险因素,但这里的建设工程合同风险不是指建筑活动中的一切风险,而是其中所涉及的与建设工程合同相关的风险。例如合同确立以后,由于市场变化引起了原材料价格的变化,这样的风险是不可预料的,同时也是合同风险的一部分。因此说,建设工程合同风险中的损失是合同主体非故意的、非计划的、非期的损失。

  建设工程合同风险管理是指建设工程合同的主体通过对建筑工程合同风险的识别和衡量,并采用合理的措施对建筑工程合同风险进行处理和防范,以最小成本支出获得最大的安全保障的一种管理活动。风险的识别是从系统的观点出发,横观工程项目合同所涉及的各个方面,纵观工程合同履行的进程,将引起风险的极为复杂的事物分解成比较简单的、容易被认识的基本单元。这是一个创新的过程,创新点在于:风险识别方面,以模式识别理论为基础,构建了建设工程合同风险识别体制。风险评价方面,通过科学的技术,采取定性与定量相结合的方式,对风险做出最终评价。

  2当前建设工程合同中存在的主要法律风险因素分析

  2.1建设工程合同的构成主体存在问题:

  在建设工程合同中,合格的合同主体是非常重要的,所谓合格的合同主体主要是指具有具备相应的民事权利能力以及民事行为能力的合同当事人。通常合同主体不合格的主要表现为以下两种情况,即虽然具备上面所说的两种权利,但是并不是合同当事人;虽然是合同当事人,但是上面的两种能力缺失。通常这两种情况就会造成合同主体的不合格。在现实的建设工程合同中,主体不合格的现象主要有以下几种常见形式,比方说,在工程结尾的缺少必要的盖章,或者仅仅由某些个人的签字来代替盖章,还有的是盖了一些并没有经过授权或者合法成立的部门的章。通常来说这些部门、项目章并没有进行备案,其真实性无从查起,这些章通常都具备一定的权利,但是其并不具备独立的民事行为能力或民事权利能力,因此,如果一旦发生合同纠纷形成诉讼行为时,如果总公司对项目部的签约盖章行为不认可的话,那么承包方就会面临空前的诉讼风险和经济损失。

  2.2建设工程合同中某些条款存在不平等现象:

  在现在的建设承包市场中,市场竞争激烈,很多业主也正是看到了这一点,而在合同制定时强加一些不合理的条款,尤其是在一些政府出资的项目建设中。在进行承包合同签订时,业主常常会在合同中加入许多不平等的条款,不断增加自身的权利,强行增加承包方应该履行的义务,并对承包方的权利进行不断打压。因此,承包方如果在承包合同签订时,不注意自身权利的保护,就会给日后的维权带来很多不利因素。比方说,在一些承包合同中常常会看到这样的字样“发生重大设计变更可增加款额”。但是怎样的变更才算是重大设计变更并没有具体说明,因此,在发生此类情况时,业主就会占到很大的优势。此外,还有很多时间类的条款并没有具体日期限制,比如说“工程竣工后付款”,但是有的业主就会故意对付款日期进行拖延,给承包方带来经济负担。

  2.3建设工程合同的内容存在缺陷:

  现在有的建设工程合同使用的是一些境外的文本,但是由于语言差异、环境不同、翻译问题等原因,使得其内容方面存在一定的缺陷。尤其是在一些经济落后的国家,他们往往不愿意按照国际上惯用条款进行合同的制定,而那些自己制定的合同条款中往往存在很多需要完善的地方,这种合同经常使承包方无法找到必要的法律依据来保护自己的合法权益。比方说,在一些国家的合同中并没有制定相应的调价公式,这样就会使得承包方因为通货膨胀的原因而造成经济损失。另外,还有的国家建设工程合同中对汇率保值条款没有进行明确的规定,这样汇率贬值也会使承包方遭受不小的经济损失。

  3解决建设工程合同法律风险的相关对策

  3.1健全相关的建设工程合同管理的组织网络:

  在建筑企业内部应该建立相关的专门合同管理部门,并由这一部门对企业的合同进行制度化管理;对企业合同的签订、履行等进行必要的检查监督;对建设工程合同进行仔细的审查,防止一些违法活动的发生;处理一些企业的合同纠纷问题等。参与合同管理的人员应该以法律顾问为基础,由企业的相关管理人员以及购销人员共同组成,并由企业的主要负责人进行直接的领导,此外,企业内部的合同管理部门还应该积极接收国家相关合同管理部门的监督和指导。

  3.2健全相关的建设工程合同管理的制度网络:

  所谓合同管理的制度网络主要是说,首先,建筑企业在合同管理的过程中,对每一个细节都要制定相应的操作规章制度,从而使合同管理的整个过程都处于严格的制度环境下;其次,在建筑企业内部无论是哪个层次的管理部门都应该建立自己的合同管理制度。在建筑企業中,合同管理制度是进行合同管理活动的基础,是否具备完善的合同管理制度直接关系着整个合同管理活动的成功与否,建立健全合同管理制度是建筑企业实现合同管理的重要基础和保证。

  3.3提高合同管理人员的业务素质:

  提高合同管理人员素质:一是选好合同管理人员。建设工程合同管理需要具备现代化管理知识,精通合同法律法规,熟悉工程实施全过程,有丰富经验的高级管理人才。二是抓好合同管理人员在职学习。随着建设市场的发展和法律、行政法规的不断完善,对取得从业资格的合同管理人员进行继续教育,不断提高其业务水平,显得尤为重要。三是选派有发展前途的业务骨干到有关院校学习深造,委托培养这方面的高级专业技术人员。四是对合同管理人员实行岗位责任制。建设工程合同管理是高精确度、技术性很强、极为复杂的工作。合同管理人员,只有经过严格的培训和考核,成绩合格取得从业资格后方能上岗。

  3.4大力推行合同示范文本制度:

  推行合同示范文本制度,一方面有助于当事人熟悉有关法律、法规,使建设工程合同的签订符合法律规范的要求,避免出现显失公平和违法条款;另一方面便于合同管理机关加强监督检查,提高合同的履约率,维护建设市场秩序。国家有关部门颁布的各类建设工程合同示范文本,对当事人各方的权利、义务和责任作了全面、准确的规定和约定,可操作性强,有利于防止当事人主观上的疏漏,有利于合同的正常履行,也能有效地防止合同纠纷的发生。因此,在订立合同时,最好能够使用合同示范文本,以提高合同文本的质量。对于一些自行草拟的合同文本,也应当在审查时注意对照示范文本,防止错漏或产生歧义。

  4结语

  综上所述,建设工程合同的订立和履行是一个复杂的过程,它牵涉到工程活动的方方面面,它以法律的形式规范着合同双方的行为。面对建筑工程合同风险,我们应该通过加强理论学习,总结经验教训的方法,提高企业的合同风险管理水平和防范能力,切实有效地预防风险事故的发生。

  参考文献

  [1]成虎.工程项目管理[M].北京:中国建筑工业出版社,1997.

  [2]黎清发.论建筑施工合同风险规避防范[J].民营科技,2009(3).

  [3]成虎.建筑工程合同管理实用大全[M].北京:中国建筑工业出版社,1999.

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