法律保留原则是指行政行为只能在法律规定的情况下作出,法律没规定的就不得作出。也就是行政主体的行政行为不能任意作出,只有在立法机关对该事项作出了规范的情况下,行政主体才能按照法律的规范作出相应的行政行为。该项原则的实质在于要求行政权的行使必须在代议机关的监控之中,没有代议机关(民意)的同意行政权就不得行使。它既体现了立法权对行政权的制约,也体现了行政权的民意基础。

  一、法律保留的含义

  权力来源于法律,在此基礎上依法行政原理中形成了影响巨大的法律保留原则,即行政权的活动应当而且只能来源于法律的规定,没有法律授权根据的,行政活动就是违法或者越权。学者们认为,法律保留原则,是指“行政权之行动,仅于法律有授权之情形,始得为之,换言之,行政欲为特定之行为,必须有法律之授权依据。故在法律并无明文规定之领域,由于行政活动并未抵触法律,故不违反法律优越原则;惟因欠缺法律之授权,故依其情形,得发生违反法律保留原则之问题。”德国行政法学者奥托·迈耶尔认为“法治是由三部分构成的:形成法律规范的能力,法律优先及法律保留。”王名扬教授介绍英国行政机关的权力来源根据时,也明确“在英国,行政机关的权力来源有二:一为法律所规定的权力;二为英王的传统特权。”所以,法院是根据越权原则来审查和监督行政机关的行为是否违法的,即便人们后来对越权原则的现代化有很多意见和看法,但那属于补充性的而不是颠覆性或者取代性的。越权原则长久以来都被认为是司法审查的基础。

  但随着社会的不断发展,法律保留的含义也不断发生着改变。20世纪特别是第二次世界大战以后,随着自由竞争时代的结束,行政权之膨胀化的特征日益明显,行政权的不断扩张使得法律对行政的控制在原有的基础上又有了新的理由。这样对行政权予以法律统制的经典意义上的法律保留原则必然遇到现代行政的挑战。这种挑战的核心是法律能在多大的范围以及在何等程度上对行政进行统制。首先,法律保留原则中的“法律”不再仅指议会所制定的狭义上的法律,而是包括行政机关的行政立法在内的广义上的法律,也就是说不再一概适用国会保留或称绝对保留。其次,法律保留原则的适用范围也不仅仅停留在侵害行政领域,而要扩大到内部行政、给付行政等行政领域。虽然随着现代行政的发展,侵害行政的领域越来越小,但是公共利益与私人利益的矛盾在任何时候都是始终存在的,而当公共利益与私人利益发生矛盾,使得牺牲私人利益成为必要时,侵害行政就不可避免。

  20世纪70年代以后,特别权力关系理论受到了越来越激烈的挑战,渐渐的随着此理论的不断消退,在内部行政使用法律保留原则问题上的纷争变的越来越小,从而也有越来越多的内部行政行为被纳入法律保留原则的适用范围。同时随着现代行政的不断发展,行政行为的方式也发生着重大的改变,不仅表现在从侵害行政到给付行政,还表现为行政合同、行政指导等大量新型行政行为的出现。然而无论行政理论如何发展,这种趋势均为社会所需要。

  二、法律保留的范围

  法律保留原则的范围其实是指哪些事项应该作为法律保留的对象。对于这个问题的确立标准,德国、日本和台湾地区的学者都提出了不同的理论,如:“侵害保留说”、“全部保留说”、“权利保留”、“机关功能说”、“社会保留说”、“重要事项保留”等等。然而我国主要采用以下三种学说。

  1、侵害保留说

  所谓侵害保留,是指行政机关在做出“侵害”相对人权利或者课予相对人义务等不利行政行为,或者使权利人出现“负担行政”的情形下,必须有法律的依据。

  这一理论是一种最古老的理论学说,它主要是受到自由主义思想的影响,从而在19世纪末期由奥托;迈耶提出的,其当时的主要作用是确保受专制行政权影响的公民个人和社会领域,并且将必要的侵害置于人民代表机关法律的约束之下。但是这种理论由于受到行政权力不断扩张的影响,在德国、日本和台湾等地区均已被突破。但是我国的行政是一种全方位的行政,虽然现在政府职能逐步由原来的全能型政府向有限政府转变,但是不能否认的是,这种所谓“有限政府”并不是德国行政法学中所谓“自由政治国行政”,并且条件不一致,所以此理论在我国实践中存在一定的困难。

  2、全面保留说

  所谓全面保留,是指所有的行政行为都必须有法律的根据,不管行政行为是“侵害行政”还是给付行政都必须以法律为依据。

  此理论从民主主义原理和行政的社会形成机能出发,认为行政活动的全部都需要法律依据。同样这种理论在实践中也是很难得到完全的贯彻。设想,如果说只要不存在根据规范,行政就不能进行任何活动的话,就无法适应变化的行政的需要;或者说我们为了避免这种情况的发生,要进行笼统的授权立法。众所周知,我国是一个行政占绝对主导的国家,所以要求全部行政要有相应的法律依据,因而说此理论显得力不从心。

  3、重要保留说

  重要事项保留,又称未本质保留,分为一般保留和绝对保留,是指不仅干涉人民自由权利的行政领域要适用法律保留原则,在给付行政领域中凡是涉及人民基本权利的实现与行使,以及设计公共利益尤其是影响共同生活的“重要基本决定”,也应当有法律的明确规定。

  该理论起初是德国联邦宪法法院提出的,主要内容是认为根据法治国家原则与民主原则,越是对公共利益和公民权利重要的事项,对立法机关的要求越高。根据事情重要性程度的不同将其划分为不同的等级或阶梯,完全重要的事项如涉及公民基本权利以及公共利益尤其是影响共同生活的重要的基本决定,应由法律调整,重要性小一些的事项可以由法律授权行政机关规定,不重要的事项可以不实行法律保留。

  重要保留的理论虽然简单、明了,但是同时也是最抽象、模糊、不易把握的。换言之,证实因为重要保留理论的这种特点,使得它对立法实践和司法审判起着指导作用,同时还使它能够更好的适应社会的变化。

  法律与行政的关系是法律通过一系列的规定限制行政行为,从而出现了行政合法化这一基本原则和依法行政这一基本准则。同样,在行政合法化中又存在法律优先于行政;法律保留,给予行政适当的自由裁量权的规则。由此而观之,法律限制行政的最好方式是,法律的规定高于行政,即行政行为不仅和合情合理更不得与我国的法律规定相违背。除此之外法律又不能将行政牢牢的套在枷锁中,要适当的给予行政机关在行驶行政行为时一定的自由裁量权,这样更能使行政机关在法律的基础上,根据情况的不同做出不同的裁量,最大限度的维护人民主体和国家的利益。

  【参考文献】

  [1] 周佑勇, 伍劲松. 论行政法上之法律保留原则[J]. 中南大学学报: 社会科学版, 2004,10(6):710-7152.

  [2] 黄学贤. 行政法中法律保留原则研究[J]. 中国法学, 2004(5):45-51.

  [3] 蒋剑云. 论法律保留原则[J]. 行政法学研究, 2005(1):61-68.

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