摘 要:民法和商法两大法律体系是当今社会中比较核心的两项法律体系。在如今社会的法律体系中,民法和商法的有机结合又形成了一种新的法律体制。商法的规范设置是在民法的基础上完成的,民法总则的设置中首先要考虑的就是商法和民法的关系,如何设置出合理的商法和民法是民法总则设计中的一个关键。设定民法总则时,商法应该加入到民法总则的设置中还是专门开设一部商法法则一直是相关人士比较注重的问题,这个问题也成了设置民法总则时的一个大难题。

  早期民商分立的国家都选择了另定单独的商法典,在国家数量上取得了绝对的优势。但是随着现代社会经济的发展,人们更加淡化藉由民、商法典分立而确立形式上商法独立的必要性与重要性,而更加注重商法体系上的独立性,这标志着民商分立论由形式商法独立主义向实质商法独立主义的转变。体现在立法上,传统商法典发生了一定程度上的“解商法典”现象,一部鸿篇巨制的商法典非为必要,商法通过大量单行商事法而存在成为民商分立的新形式。反映在法理学说上,就有了民商强度分立、民商中度分立与民商弱度分立之说。[12]在坚持二元化结构的统一私法体系下之前提下,民商分立有了多项选择,除了传统的两部法典并立这种强度分立体制之外,尚有其他选择。我国学界热议中的“民法典 + 商法通则 + 单行商事法”体例,从形式意义上讲就是民商合一的新形态,从实质意义上讲则可谓为民商分立的新形态。

  一、两种法律主张的概论

  基于以上两种法律主张,两种法律主张都有各自的道理,这证明两者在法律上有一定的相通之处。民法者主张的法律可以说是支持“统一性”,主张民商统一管理,法律要求一致性。商法者的主张可以说成是对民法总则中民商合一进行更细致的划分,专门有一个更加细致的分支来进行商法法制的规范。两者主张的共通之处在于,都是基于民商统一的基础之上来进行法律设置的,两者的法律基础都是民法总则的大的方面的相关制度。两者之间的分歧在于制定民法总则的过程中,形式上统一与否。因为现在的民法总则注重的是民商合一的法律理念,形式上的统一在民商统一的理念中能更加形象的表达。但是在制定法律规定的过程中,形式上的民商统一又暴露出了其中存在的缺陷。这种形式上的统一在两种主张之中引起了分歧,让主张两种不同法律规定的相关学者之间有了意见。

  这种分歧的主旨在于商法限度的规范性,商法在设定的过程中需要一定的严密性。主张商法在民法总则中单独设立分支的学者认为,民法总则中没有明确的分出商法的设立以及商法的限度缺乏一定的严谨性,这样就使法律的理念有一定的缺失。另一种主张的学者觉得法律的核心没有改变,立法的依据也没有改变,民商合一能让法律制定更加合理,更加符合民商合一的统一法律理念。

  二、民商立法的法律依据

  民商立法的依据在以前都有明确的划分,以前的商业立法都有其独有的立法标准以及立法准则。这种立法依据在多数国家受到了推崇,这种立法依据在早期占有一定的优势。但是随着社会的发展,越来越多的人认为民商统一的法律理念更加符合社会实际,对社会的发展更加有利。更多的人认为,形式上的商法独立远没有实质上的商法独立重要,形式上的商法独立没有必要性。民法总则的立法制度上,商法体系上的独立才是商法设置的本质,不必追求商法在形式上的独立。

  民法总则在当今社会的推崇是在荷兰,意大利等国家开始兴起的,这些国家在民商法律的设置中,对民法总则进行了一定的统一,这些统一就是如今的民法总则。我国还没有明确的民法总则的相关规定,在我国实行单独的商法设置还是进行统一的设定都是法律上的一种创新。这种创新都有一定的立法依据,无论那种方式都有一定的法律体系的支持。民商立法的依据没有改变,立法的主旨也没有改变,这两种法律制度都有其优点和实质性的意义。我国采取任何一种民法总则的立法方式都是我国法律建设上的一种创新,一种改变。

  三、民商立法的理论支撑

  民法总则的设置中,民商统一立法与商法单独设立一个分支的分歧实质上是两种学派的分歧。商法者和民法者在法律制度的认知上有所不同,所以民法总则在设立上也有不同的认识。两种学派的争论核心是民法和商法是不是一般的法律,这两种法律在实质上能不能达成统一,统一之后会不会造成一些不良影响等。这些争论中,有几个法律的理论能对此进行简要的说明。首先,商法是立法中的特别法,和民法没有直接的联系,也就是说实质上有所不同。再有就是商法如果民众化或者民法商业化并没有使商法的本质改变。从上面两种观点来看,不管是民商统一设立还是商法设立分支都具有一定的理论支撑,两种学派仍然不能使对方信服。民法总则的设置中,商法规范的限度没有一个明显的界定。不同学派的主张各自有各自的道理,不能在根本上得到统一。民法总则中关于商法的独立问题应该从商法的主要性质出发,商法的独立性以及私立性民法中不能完全涵盖。民法中没有包括商法中的相关立法不是民法“不愿意”,而是“不能”.根本上不同的两种性质的法律不能完全的进行融合。

  四、总结

  在如今社会的发展中,一部符合社会发展的民法总则对社会法律的体系建立十分有必要性。合理的民法总则中的法律法规能在很大程度上对民众进行一定的制约,并且在这种制约下能让民众生活在一个井井有条的社会环境中。民法总则中商法设置的规范还需要进一步的进行研究讨论。商法在民法法则中的设置需要符合社会实际,具有实践意义,这样才能让民众信服法律,遵守法律。民商立法的问题是法律上的一个关键性问题,需要相关的专业人士慎重思考,做出选择。关于民法总则设置商法规范的限度及其理论解释还需要更多的专业人士提出更加合理的建议,未来的民法总则必定能在大家的共同努力之下越来越合理。

  参考文献:

  [1]王利明.《民商合一体例下我国民法典总则的制定》[J],法商研究,2015(02):22-25 

  [2]朱广新.《超越经验主义--编纂民法典》[M],中外法学,2014(06):15-18

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