摘要:情节是文学作品的重要组成要素,也是非字面侵权的主要"受害者",对其进行着作权护的依据既有以复制权和演绎权为中心展开的理论基础,也有中外各国司法判例的支持.情节切实受到着作权法保护应考虑其是否具有独创性,主要是最低限度的创新性.不同类型情节的独创性要求程度不同,在通过实质性相似认定判断是否侵权时,认定的主体标准也会随之不同:事实情节的独创性要求程度较高,应按照敏感性读者标准进行实质性相似认定;虚构情节的独创性要求程度较低,则由一般性读者标准进行认定.同时,相较于部分比较法的"切割",整体比较法能够在保证情节完整性的前提下进行实质性认定.依此标准和方法,可以确定文学作品情节的保护范围和程度,使其获得应有的着作权保护.


  关键词:文学作品;情节;事实情节;虚构情节;着作权保护;独创性;相似认定


  我国《着作权法》自1991年施行以来,经历了两次修改,第三次修改正在进行,但其对于文学作品情节或作品组成要素均未作任何规定,对《着作权法》起到细化、解释和说明作用的《着作权法实施条例》也未有提及.而在司法实践之中,存在着大量非文字性文学作品着作权侵权行为,即抄袭、模仿文学作品情节的着作权侵权纠纷.法院在审判中缺乏能合理、合法解决此类纠纷的规范指引,致使法官在无奈"造法"的过程中产生了价值取向、观点意见明显不统一的"同案不同判"现象,无法为文学作品情节提供应有保护.因此,有必要从文学作品情节的保护依据、独创性和实质性相似认定等方面来进行分析和讨论,以确定情节受保护的范围和程度,增强文学作品情节着作权保护的合理性与可操作性.


  一、判例对情节的认定


  情节(plot),是构成文学作品(literalworks)①的组成要素之一,是"人物之间的联系、矛盾、同情、反感和一般的相互关系,某种性格、典型的成长和构成历史."[1]也即"特定环境中由人物性格和人物关系的发展、变化所构成的一个事件进程."[2]情节贯穿于文学作品的始终,可以根据其在文学作品中的位置与比重,划分为整体情节与具体情节;根据情节内容与事实的关系,划分为事实情节与虚构情节.对于情节是否处于着作权法的保护范围,可以从以下两个案例中找出线索.


  2005年庄羽诉郭敬明等②一案中,庄羽以《梦里花落知多少》一书在以男女主人公与第三者的情感纠葛为主线的故事情节等方面抄袭其创作的《圈里圈外》为由,起诉郭敬明等侵犯其着作权,法院最终认定两部作品的情节构成实质性相似,判决郭敬明等停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失.


  2008年李鹏诉石钟山等③一案中,李鹏同样以《地下·地上》一书的"地下"部分在以男女主人公假扮夫妻在军统局为党窃取情报为主线的故事情节等方面抄袭其创作的《潜伏》为由,起诉石钟山等侵犯其着作权,法院最终认定两部作品的情节不构成实质性相似,判决驳回了李鹏的诉讼请求.


  在上述两个判例中,审理法院对于案情相似的着作权纠纷最终的裁判结果截然相反:前一法院认定原、被告作品中的虚构情节大量构成实质性相似,属于抄袭、剽窃的侵权行为;后一法院认定原、被告作品的事实情节设置、发展脉络并不相同,而相似之处属于不受保护的公有领域,任何人均可使用.产生这样矛盾的结果,原因在于司法实践中对文学作品情节是否受保护以及受保护的范围和程度并不明确,需要从理论依据与自身性质等方面进行分析.


  二、情节受保护的合理性


  1情节受保护的依据


  众所周知,"复制权是着作财产权的基础与核心"[3],自1710年英国《安妮法案》(StatuteofAnne)确立着作权制度以来,着作权法一直是以复制权(rightofreproduction)作为中心的,换言之,着作权法就是从保护着作权人(作者)的复制权展开其体系的.而"着作权是一种复写的权利,因此一旦出现或发明新的复写技术方法,复制权的内容也会随之发展变化."[4]着作权因此得到扩张,使得复制"从早期的完整或近乎完整的文字性复制(reproducing)"[5],到随着着作权的扩张而囊括了对作品片段以及组成要素的复制(copy),这便意味着从属于文学作品的组成要素(如情节)也可因复制权的扩大而获得保护,甚至可以独立获得保护,也即情节可以在着作权法领域凭借复制权占据一席之地.


  当然,复制权虽然稳坐首席,却并非独一无二,作为"后起之秀"的演绎权(deductiveright)也随着着作权的扩张而产生发展,监督与控制着对作品的改编、注释、翻译、整理等行为.与复制权的辐射范围不同,演绎权并不涉及对作品的简单文字抄袭,而是控制对作品进行非文字性使用而产生的实质性相似(substantialsimilarity),即虽然不存在一一对应的文字,却在表达意图、情感等方面存在相同或相似之处(下文将进行详细分析).由情节的性质可知,作为文学作品组成要素的情节由于不完全依赖于具体文字符号,而更有可能因为非文字性使用最终落入演绎权的辐射范围.


  总之,无论从复制权角度还是从演绎权角度来看,情节作为文学作品组成要素均可以也应当受到着作权保护.


  诚然,理论上对情节的可保护性认可还需落实到法律上方能见效,情节虽基于复制权与演绎权受到保护,各国立法只是通过列举加概括的方式对着作权人的权利进行规定,但"着作权立法上有一个一般原则,凡是没有作出明文限制的,其权利归属于作者."[6]


  因此,虽然立法条文未有关于"情节"的文字性表述,却不代表情节被排除出着作权保护体系或忽略不计,只是其以明确权利的间接方式"实质性"地体现出来.而无论是大陆法系还是英美法系,各国法院都是通过对着作权人权利的体系化解读与考量,在司法判例中对文学作品情节的地位与作用予以肯定,并对符合标准的情节给予保护.如美国着名的尼尔科斯诉环球电影公司(Nicholosv.UniversalPicturesCorp.)一案中,汉德(Hand)法官认为:"仅仅是情节的部分内容不能获得版权保护.但是,两个戏剧的情节足够相似就会构成侵权."①这一观点被之后的多个判决所引用,成为美国保护文学作品情节的重要依据.在我国霍国玲等诉富振华等②一案中,法院虽然最终认定原告主张的内容不受保护,但也对情节的可保护性通过演绎权解读予以肯定.可见,对情节的保护虽未在立法上作出具体规定,但其早已成为司法审判中的共识,法官们运用智慧以复制权(主要规制文字性使用)与演绎权(主要规制非文字性使用)为依据,为文学作品情节织就了一张实用的保护网,抵御各种可能的侵害,从而完善了着作权人权利保护体系.


  2思想/表达二分法:情节的着作权属性


  在着作权保护中最为经典且常见的理论便是"思想/表达二分法(idea/expressiondichotomy)",主要含义是将作品区分为思想与表达③两个部分,着作权法只保护表达而不保护思想[7].同时,当某一思想存在唯一或者有限表达的情况下,通过思想与表达合并原则(principleofcombination)[8],将"唯一表达"排除于保护之外.1879年,美国着名的贝克诉塞尔登(Bakerv.Selden)④一案中,联邦最高法院的布拉德利(Bradley)法官将以记账方法作为内容的书籍与记账方法本身进行了区分,认定着作权仅涵盖书籍本身,对记账方法则不应予以保护.这一观点被众多法官所引用,并在之后的着作权侵权判例中逐渐得到发展完善,最终确立了"思想/表达二分法".


  那么,情节属于思想还是表达?或者何谓思想,何谓表达?这不仅仅是情节独有的问题,对于由各种元素组成的作品本身也十分重要.但遗憾的是,直到今天对思想与表达的区分都没有一种统一、完善或通用的标准和方法.1930年,汉德法官在尼科尔斯诉环球电影公司一案中提出了"层层抽象检验法(levelsofabstractTest)"来区分思想与表达.他指出:"对于作品而言,特别是戏剧作品,随着越来越多的事件细节被排除,剩下的对作品结构模式的描写也越来越抽象,……最后剩下的甚至仅仅是作品标题描述的内容,但是重点在于这一系列抽象超过某一点后便不再受到保护,否则剧本作者可以阻止他人利用其思想,而作者的权利不应扩张到表达之外."①然而,6年之后,汉德法官在谢尔登诉米特罗高德温电影公司(Sheldonv.MetorGoldwynCrop.)②一案中并没有使用"层层抽象检验法",而是把情节纳入表达的范畴予以保护.上述两个相似案件的判决结果大相径庭,正体现出"思想/表达二分法"的模糊性,它更像是一个规则不完整的运算公式,代入相同的数值也可能运算出不同的结果,即使汉德法官本人也承认:"没有人划出过(思想与表达的)边界,也没有人能划出来."③造成这种模糊性的原因是什么,还需要从思想与表达本身来寻找答案.


  思想是通过表达为人所知的,作为物化实体的作品就是思想的表达,哪怕抽象思维充斥于大脑之中,也只有通过某种具象表达才能证明其确实存在."只可意会,不可言传"只是语言文字技巧的相对枯竭,而非全部表达形式的缺位和空白,一个眼神、一个动作均可以作为思想的表达.因此,"思想"与"表达"在这里不能作语义学上的解释,而应将其视作修辞手法[9]上的隐喻或指代,即"思想"就是不受着作权保护的内容,可以无形无体,也可以具象存在,"表达"则是应予保护的内容④[10].对于作品是否受到保护,则应检视其是否符合着作权法中对于作品的认定标准,也即是否具有独创性.具体到本文,情节是否受到保护也应当通过其是否具有独创性来认定.


  三、情节的独创性


  独创性(originality)也称为原创性,是指"作品是自己创作的,且有最低限度的创造性."⑤根据定义,可分为"独"与"创"两个部分[11-12],即"独自创作"与"一定的创新性(创造性)".独创性源于英国早期判例中的"额头淌汗法则(sweatofthebrow)"[13],最初只要求作者是独立创作,付出了劳动(包括体力劳动)而"出汗",其劳动成果就可以成为着作权法上的作品受到保护.而随着社会发展,着作权保护标准也不断提高,这一法则被"最低限度的创新性(atleastaminimumdegreeofcreativity)"[14]


  要求所取代.关于创新性,不同于专利法上的新颖性,"着作权法强调的是文化创新成果的差异性,即多样性的思想表达."[15]


  作品是否受到着作权法的保护,取决于其是否具独创性,进一步说就是是否具有区别于其他作品的最低限度的创新性.据此,本文将对情节的独创性进行分析,同时考虑到存在不同类型的情节,将分别对事实情节与虚构情节的独创性进行分析.


  1事实情节的独创性


  事实情节(factualplot)是指"作者在创作中基于真实的人物关系描写和叙述已经发生的事实进程"[16],也称为纪实情节,是对曾经发生过的事实进行记叙,包括历史事件和社会生活事实等.


  通说认为,事实情节属于公有领域的范畴,由于其是客观发生的事实,故为全人类所共有,不应为个人独占,因此事实情节不受着作权法的保护,独创性和创新性更无从谈起.这一观点也在文学理论中得到了一定程度的印证,即文学作品与历史作品是有区别的[17],虽并非泾渭分明,但也有所不同.所以,对如商鞅变法、鸦片战争等历史事件进行再现的作品受保护的程度与范围相对来说就会很小,甚至没有.


  2虚构情节的独创性


  虚构情节(fictitiousplot)即纪虚情节,是指"作者对虚构的人物关系进行记叙和描写而展现的虚构事实过程"[18].与事实情节相反,理论界与实务界对于虚构情节是否受到着作权法保护并没有太多争议[19],认为其具有独创性,可以纳入到"表达"的范畴.但并不是一切虚构情节都直接受到保护,仍有几点需要注意.


  其一,只有具体情节(detailedplot)能够得到保护,整体情节(abstractplot)则不能.汉德法官在提出"层层抽象检验法"时指出,"作者对情节过于抽象的描写将会受到相应的惩罚"③,即情节因过于抽象造成"思想与表达的合并"而成为整体情节则不受保护.例如,对于"穿越类"的情节,如果只是"主人公穿越到某个朝代之后功成名就"这样过于抽象的情节,哪怕是历史上首次提出也无法赋予其独创性并获得保护,只能将其以"唯一或有限表达"的名义归入思想范畴.虽然这是一种具有政策倾向性的处理,但也是为防止思想垄断而在"公利与私利"之间作出的有益安排.


  总而言之,无论是事实情节还是虚构情节,其是否受到着作权法的保护或者是属于"思想"还是"表达",应当以其是否具有独创性来判断.对于独创性的判断不能简单地一刀切,完全不考虑对公有领域素材的安排与取舍同样能体现出有别于他人的最低限度的创新性,而对公有领域素材的再现一律不予考虑.对具有独创性的文学作品情节的保护,则应当从实质性相似认定入手.


  四、情节的实质性相似认定


  (一)情节实质性相似的认定标准


  对于字面性侵权(literalinfringement),即逐字逐句地抄袭或者大段直接复制等行为,认定和判断的方法较为简易便捷,但是对于非文字性的情节进行抄袭或剽窃则属于非字面性侵权(nonliteralinfringement)行为,此时需要通过"接触+实质性相似"原则①进行判断.判断情节是否构成实质性相似,需要以情节是否具有独创性为前提,而不同类型情节的独创性程度要求并不相同,故对不同情节实质性认定的主体标准也不尽相同.因此,对于实质性相似的认定应考虑情节的独创性程度要求与认定主体标准.


  1情节的独创性程度要求


  (1)对事实情节的要求.上文已经分析事实情节并不完全等同于历史事件或社会生活事实,同样可以具有独创性,获得着作权保护.但是事实情节毕竟架构于事实之上,依附于不会变动、大致相同、人人可用的公有领域素材,而公有领域素材是"以价值平衡目的引入着作权法领域"[20]的,若对事实情节的独创性(主要是最低限度的创新性)程度要求过低,则将导致"事实专有于私人"的情况,这与着作权法的宗旨显然背道而驰,因此,对于事实情节的独创性程度要求应更为严格.


  所以,对于事实情节的独创性程度要求应当更高,其必须明显体现出作者个性,即明显区别于事实素材和以往同类情节的独特创新之处.


  (2)对虚构情节的要求.相反,对于虚构情节来说,由于其对历史事件和社会生活事实的依赖程度较低,受公有领域素材和通用元素的影响较小,对其独创性程度的要求也就不需像事实情节那样高.但正如上文论述,独创性判断也必须达到最低程度创新性要求.如在陈?诉余征等(琼瑶诉于正)一案中,原告作品中"细节及特定设置组合成原告就其作品中偷龙转凤情节的独创安排,使原告就该情节的设置区别于其他作品中的相关设计而具有独创性."④换言之,作者对虚构情节特别是"通用情节"的设计也需要对虚构事实进行细节上的个性设置,才可以获得区别于其他作品情节的独创性.对虚构情节独创性程度的要求,体现了虚构情节基于虚构事实而产生这一固有属性,也反映出情节的独创性程度与其对公有领域素材和通用元素的依赖程度有关,即情节对素材和通用元素的依赖程度越低,其独创性程度要求也就越低,反之则越高.


  总而言之,无论事实情节还是虚构情节,实质性相似认定都是以一定程度的独创性作为标准来进行的.但由于两种情节的属性与组成存在差异,导致对两者的独创性程度要求也不相同:事实情节与虚构情节均应达到相应的最低限度创新性,而对于最低限度创新性来说,事实情节的要求要高于虚构情节.对具有独创性的情节进行实质性相似认定,应当具体适用不同的主体标准.


  2实质性相似认定的主体标准


  与专利法领域的"技术人员"和商标法领域的"相关公众"相似,在着作权法中实质性相似的认定也存在法律拟制的主体,即读者(audience).


  因为着作权法保护作者个人权利和促进社会文化繁荣的方法在于鼓励其创作,即通过保护其应当获得的利益,主要是保障合法市场利润这一手段来实现.若出现实质性相似的作品势必与原作品产生不合理竞争,最终损害其应有的合法利益,也就无法实现鼓励作者进行创作的目的,终极立法目的更无法达到.所以,应当从作者利益来源之处,也即按照市场主体的标准来判断实质性相似与否,而作品的市场主体便是读者.在文学作品情节的实质性相似认定之中,通过读者的标准判断情节是否存在实质性相似非法损害了作者合法的市场利润.


  具体而言,实质性相似认定的主体标准可以分为三种,即一般性读者标准、敏感性读者标准①和专业性读者标准,其中专业性读者(professionalaudience)②也可称为专家证人(expertwitness),适用于对专业领域作品的功能性和技术性内容实质性相似进行认定,不包括文学作品情节相似认定,本文不多论述.而一般性读者标准和敏感性读者标准均可适用于文学作品情节非字面性侵权的实质性相似认定之中.对于一般性读者(ordinaryaudience)也即不特定的公众,其不需要特定的注意力或专业知识,只需要以普通人的角度判断对比情节之间是否存在实质性相似.而敏感性读者(sensibleaudience)则需要拥有不同于或者说是高于一般性读者的注意力,其应当对公有领域素材和通用元素具有较强识别能力,可以不受它们干扰而察觉出对比情节之间的相似之处,从而判断二者是否构成实质性相似.


  (二)情节实质性相似的判断方法


  在确定认定标准和判断主体之后,需要选择合适的判断方法.通常来说,认定两部作品的情节属于实质性相似有部分比较法和整体比较法两种判断方法[22].


  1部分比较法


  所谓部分比较法(abstractionstest)是指"运用抽象的方法,将作品中不受保护的公有领域素材,如思想、事实及通用元素等部分予以剔除,对剩余受保护的部分进行比较,来判断是否构成实质性相似."[23]


  该方法也称为抽象分离法,源于汉德法官在尼科尔斯诉环球电影公司一案中提出的"层层抽象检验法".汉德法官在判决中将原告作品中的情节冠以民族、宗教、爱情等简单抽象的标签归入通用元素的范围予以剔除,最终将其情节归纳为和《罗密欧与朱莉叶》(RomeoandJuliet)相似的故事梗概,认定其不应受保护,任何人都可以使用.这一方法在之后的案件中又发展成为"抽象对比过滤测试法(abstraction,filtration,andcomparison)"③,适用于非字面侵权案件.


  部分比较法通过预先剔除与过滤保证了公有领域素材和通用元素的公有性和公益性,防止其为个人独占,杜绝思想垄断.在此意义上,该方法符合着作权法确保公众获取知识信息权利的目的.但是,在文学作品侵权中使用这一方法将作品情节进行"切割"(或是分离),再对"切割"后"可能受保护的部分"进行比较,在极端情况下将出现"没有什么东西是受保护的,因为原创作品都可以分解成各个极小的不受保护的元素"④的情况.即便不会或极少出现这样的极端结果,在大多数情况下也会导致情节应受保护范围变得狭窄.因为这种预先抽象没有具体的界限或范围,作为非文字性要素的情节很容易被抽象"过头"成为公有领域素材或通用元素,最终予以剔除而无法参加比较,更谈不上获得保护了.


  2整体比较法整体比较法(totalconcepttest)也称为整体观感法,源于美国罗思贺卡诉联合卡牌公司(RothGreetingCardsv.UnitedCardsCo.)①一案,是"以普通观察者来对作品整体的感受进行判断,以此认定是否构成实质性相似."[24]


  如定义所言,整体比较法是从情节整体角度来进行分析,考虑的是情节整体的设计与安排,并认可作者对情节这样整体的设计与安排能够体现作者独特的个性特征而应当受到保护.因为一旦对情节进行分离,这种独特设计与安排势必遭到破坏,单一、零碎的部分尽管也可能还是一个个情节(或称单一情节),但其已无法或很少能够体现作者的真实意图,而此时在非字面性侵权的情况下,原告主张的一对对意图不同且文字不同的"相似"部分,无论如何对比都无法认定为实质性相似.


  总而言之,整体比较法强调整体感受的对比,适用较为简便.在罗思贺卡诉联合卡牌公司一案中,法官认为贺卡上的文字过于简单而毫无独特可言,但是对构成贺卡的文字、文本排列、绘画以及绘画配合文字必须"从整体上考虑",从这一角度看,两个贺卡显着相似,构成"整体概念和观感(totalconceptandfeel)"②的一致.在庄羽诉郭敬明等以及陈?诉余征等两个案件中,法院同样认为:"对被控侵权的情节是否构成抄袭,应进行整体认定和综合判断,……将这些情节作为整体进行对比就会发现,具体情节的相同或近似是整体抄袭的体现."③"就文字作品而言,对于一些不是明显相似或者可归于公知领域的情节及素材,如果仅仅就单一情节及素材进行独立对比,很难直接得出准确结论,但将这些情节及素材的创编做整体对比,则更有利于发现两部作品在结构上的相似性."④从上述判决中不难发现,整体比较法不拘泥于对作品进行切割,而是进行整体性判断,这能保证作者对作品的设计与安排完整获得保护资格,不会生硬地剔除"不受保护的部分",从而不合理地缩小情节应受保护的范围.在谢尔登诉米特罗高德温电影公司一案中,汉德法官也使用了这一方法来对两部作品进行认定.与提出"层层抽象检验法"时不同,他并没有对两部作品的情节进行抽象和过滤,相反,他认定原告剧本中脱胎于人所共知的真实案件的情节具有独创性而应受到保护,并通过整体比较认定被告电影情节并非对真实案件的改编,而是对原告情节的抄袭和剽窃,构成实质性相似:"剧本是所有元素汇合而成的一系列情节,是一个不可分割的结合体."⑤试想,如果在本案中继续运用部分比较法,原、被告作品中的情节经过抽象、过滤之后很大程度上会因真实事件属于公有领域素材而被剔除,最终剩下的只能是真实事件的梗概,而两部作品的情节即便相似也不过是由于使用了相同的素材罢了.


  诚然,不少学者对整体比较法同样存疑,认为其客观上扩大了作品应受保护的范围.例如美术作品,整体认定两部作品实质性相似只能是风格上的相似,"而风格属于抽象思想范畴,不应受到保护"⑥.整体比较法确实存在这一问题,不容忽视,但就文学作品情节而言,"思想"可以涵盖过度抽象的整体情节(梗概、主题、大纲等),其不可能受到保护,而具有独创性的具体情节无论如何也不会纳入"思想"范畴,即便其是以公有领域素材为基础的事实情节也同样如此.有学者就此指出,"除非将这一测试方法的应用(范围)严格限定为例如艺术和虚构作品,整体观感法同样存在着严重的问题."[22]


  五、结语


  文学作品情节应当受到保护,这是着作权法的应有之义.对于不同类型的情节,应以不同的标准来认定其是否具有独创性而应予以保护,并对应受保护的情节根据不同情节的独创性程度要求按照不同的认定主体标准通过整体比较的方法进行实质性相似认定,以此来确定情节应受保护的范围与程度,即:事实情节的独创性要求程度较高,应按照敏感性读者标准通过整体比较法进行实质性相似认定;虚构情节的独创性要求程度较低,则由一般性读者标准从整体上进行认定.通过上述标准和方法来实施对文学作品情节的保护,可以保护作者自我实现的价值,激励其创作的同时维护公众获得、传播知识信息的权利,最终实现促进社会发展和文化繁荣的根本目的.

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