摘要:长期的理论争议导致我国个人破产立法延宕至今仍未启动。目前施行的以参与分配制度为代表的替代性制度所暴露出的种种缺陷表明,其尚不足以完全替代个人破产制度。全球一体化、个人全面商化、制度的日益国际化等客观事实,对我国个人破产立法提出了迫切要求。我国社会经济的稳步发展、个人征信体系的初步形成、社会保障制度的逐步完善、其他国家和地区可资借鉴的丰富立法资源和实践经验,都为尽早启动我国个人破产立法逐步消除了外部障碍,奠定了良好基础和条件。在个人破产主体制度的构建上,我国未来的立法宜采狭义的一般个人破产模式,农村居民暂不应纳入主体范围;在个人破产程序制度的构建上,应设置必要的前置程序和简化程序、严格的失权和复权制度、较高的个人破产申请门槛等,减轻司法负担、提高纠纷解决效率防比个人破产制度被滥用。此外,还应坚持配套制度先行,提高社会的整体福利水平,形成个人破产制度与社会保障、社会福利制度间的良性互动。

关键词:个人破产;个人征信体系;主体制度;程序制度;配套制度

一、个人破产制度概述

(一)个人破产制度的含义

个人破产制度,是指作为债务人的自然人的全部资产不能清偿其到期债务时,按照一定的程序和条件在对债务人财产进行清算之后,依法宣告债务人破产,并对依法豁免其债务的法律制度。个人破产制度最旱源起于古罗马时期。当时,罗马帝国的商品经济十分发达,当作为债务人的自然人无法清偿债务时,经两个以上债权人申请,或由债务人承诺以其全部财产供债权人分配后,裁判官则可扣押债务人的全部财产进行变卖,然后在各债主之间进行公平分配。可以说,破产制度的本源是个人破产。随着破产法的不断发展,世界大多数国家和地区的破产法都保留和发展了个人破产制度。依据我国《企业破产法》第2条规定可知,破产法的适用范围为企业法人。由此可见,我国的破产法不适用于个人。同现代社会大多数国家采取的一般破产主义或者商人破产主义不同,我国破产法采用的是特殊的企业法人破产主义。

关于我国是否应该建立个人破产制度的争论声音一直都十分激烈,该争论曾伴随1986年《中华人民共和国企业破产法(试行)》的修订和2006年《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《企业破产法》)的制定而达到高潮,但最终以否定派观点的取胜而暂告一段落。

近此年来,个人债权债务纠纷数量不断增长,要求建立个人破产制度的呼声日益高涨。2013年11月中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中出现了不少关于个人破产的相关内容,如“建立全社会房产、信用等基础数据同一平台,推进部门信息共享……建立个人收入和财产信息系统”表明了中央对于建立统一的个人征信体系的要求,再如“扩大企业及个人对外投资,确立企业及个人对外投资主体地位”等决定进一步强调了个人的市场主体地位。因此,对于是否应该建立个人破产制度的争论再度升温。

(二)关于应否建立个人破产制度之争

我国理论界对于到底是否应该建立个人破产制度的争论,主要存在两种对立的观点:建议建立个人破产制度的学者认为,个人破产制度应尽快纳入我国破产法。原因在于:第一,世界上主要市场经济国家都建立个人破产制度,为了与世界经济制度相适应,顺应经济全球化的浪潮,应该尽快建立个人破产制度;第二,个人破产作制度为破产法的重要组成部分,没有个人破产制度的破产法不是一部完整的破产法;第三,将个人破产排斥在破产法之外,不利于自然人的债权人获得公平清偿。

否定派则认为,我国尚不具备建立个人破产制度的条件,并提出了几点理由:第一,我国目前个人信用制度仍不完善,而个人财产登记制度与良好的社会信用环境是个人破产制度的基础,如果没有该基础作为支撑,个人破产只会成为债务人逃债的口实;第二,中国目前的消费观念还较为传统不属于超前消费,因此仍未形成个人破产的环境和市场;第三,个人破产制度容易被债务人利用“合法地”逃避债务,从而损害债权人利益;此外,我国目前的司法资源与制度安排也不支持个人破产制度。然而,已经建立起个人破产制度的国家的立法经验证明,个人破产制度并非总是个人信用制度健全之后的产物,二者能够相互促进,相互补充。因此,不能将我国尚未建立全面的个人信用制度作为不予建立个人破产制度的借口。并且,目前我国个人金融市场日益活跃,顶期透支等消费方式不断兴起,所以以我国传统消费方式为借口阻挠个人破产制度建立的借口已经不能成立。此外,通过合理的制度构建,完全可以有效地解决对个人破产免责制度的滥用问题和对司法系统的压力。总而言之,笔者认为构建个人破产制度势在必行。

3.社会保障体系的发展现状

个人被宣告破产后,不可避免的是财产清算、破产失权,如何保证破产人最基本的生存权利关系到整个社会的稳定。因此,社会保障体系的发展程度对个人破产制度的运行尤为重要。

2011年《社会保险法》的颁布实施,促进了社会养老保险、最低生活保障、基本医疗保险、医疗救助等重要制度的建立和完善,是我国社会保障体系发展的又一个里程碑。近年来社会保险的参保人数快速上升,越来越多人能享受到社会的保障。截止2016年末,全国参加城镇职工基本养老保险共有8.42亿人、参加基本医疗保险共有5.97亿人、参加失业保险共有1.70亿人、参加工伤保险共有2.06亿人以及参加生育保险共有1.70亿人,24分别比2007年末增长了318.90%,167.77%,46.55%,70.24%,120.77%。目前我国己经初步形成以社会保险、社会福利和社会救助为基础,以基本医疗、基本养老和最低生活保障制度为核心,以商业保险、慈善事业为补充的社会保障体系。

在社会保障体系的保障下,一方面,基本养老保险、医疗保险、生育保险等制度可大大减轻负有抚养、扶养和赡养等法律义务的破产人之经济责任,保障破产人及其亲属在破产宣告后的基本生活;另一方面,由于破产人被宣告破产以后将受到失权制度的处罚,有可能短期内无法就业,失业保险制度正好可在此期间发挥其作用,减轻破产后带来的消极影响。值得一提的是,从以上两个方面不难看出,在破产清算时,得益于社会保障体系的完善,能减少了从破产人个人财产中提取保留作自由财产的份额,使得债务得到最大化的清偿,确保个人破产制度的内在价值。

(三)建立个人破产制度的法律基础分析

其实,从广义角度而言,笔者认为我国现行的法律制度己初步搭建起个人破产制度的整体框架。

例如,《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》中对不可查封、扣押、冻结财产的规定,类似于个人破产制度的自由财产制度;又如,《关于限制被执行人高消费的若干规定》中对被执行人的各种限制,类似于个人破产制度的失权制度;再如,《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第297-299条规定的参与分配制度,类似于个人破产制度中从破产申请到破产财产管理、再到破产清算、偿还这完整的破产程序。另外,《企业破产法》第135条25的非法人企业适用规定,在某种程度上来看,己经无异于采取“商人破产主义”立法模式的个人破产制度。

现行各项法律制度多年的司法实践,为个人破产制度的良好运行提供丰富的宝贵经验,大大提高了个人破产制度在我国构建的可行性。

四、个人破产制度于我国的构建

(一)个人破产程序制度

1、主体范围

个人破产有一个具体的概念,“其意为具有债务人身份的自然人不能清偿其到期债务时,由法院依法宣告其破产,并对其财产进行清算和分配或者进行债务调整,对其债务进行豁免以及确定当事人在破产过程中的权利义务关系的法律规范。”我们界定其“个人是指依商事法规定从事商事活动,享有权利并承担义务的自然人。”原则上凡有权利能力和行为能力的个人(自然人),都可以从事民事行为,进行商事活动。”我国可以纳入个人破产制度主体范围的内容较为丰富。

一般社会生活中的普通民众或多或少都会进行一些日常的交易行为,比如购买生活必须品就是上述普通民众的日常小型商业行为,著名学者曾表示,“个人是指按照法定构成要件和程序取得特定商主体资格,独立从事商事行为,并依法承担法律上的权利与义务的个体。国家法规规定,个人从事与日常生活相关购买的小型交易外,都必须到有关部门进行合法登记,取得相应的商业从事着资格。“许多其他国家也有类似规定,如比利时破产法规定商行为人应具备两个条件:首先,必须从事法律所承认的商业活动;接着需要作为稳定职业赚取薪金,以此为生计来源。”。又如“《俄罗斯联邦民法典》第23条第1款、第3款规定:公民有权不组成法人,而自作为个体经营者进行国家注册时起从事经营活动。对未经注册从事经营活动产生的关系无权援引他不是经营者。

至此,个人认为在我国构建个人破产制度后可适用该制度的主体有以下几类:

(1)经营性个人,即具有中华人民共和国国籍身份且参与市场经济的个体,在我国一般个人较为广泛,是组成其他组织或团体的重要基础,经营个人可以是个体户、非法人企业经营者及家庭承包经营户以外的经营性个人都可以算入该范畴之内。同时,经营性个人中还包含那些具有消费性个人,因为消费性个人在大多数情况下都不是孤立的,其内在具有参与市场经济活动内在的经济性,换句话说,消费性个人其实就是另一种形式的经营性个体,消费个人主要是关于个人进行信贷消费而言的,目前我国在信贷消费领域,己经形成一个庞大的消费群体,主要是房屋贷款购买者和信用卡消费者,结合我国现实环境,他们主要的破产主体之一,同时对其设立在一段时间内可消费的负债额度,过期未予偿还或恶意透支则可对其进行强制破产,受到相关机构的管制,以及失权制度的惩罚。但是,农村居民(传统农业工作者)因其收支情况复杂,暂时无法纳入个人破产制度的破产主体中,因农村居民的生产经营所得不稳定,大部分收支以现金为主,难以进行较为精确的计量,并且农业生产周期长、农场品市场价格涨跌幅度大、土地承包经营权和宅基地使用权具有政策上所赋予的特殊属性等等,如若将农村居民纳入破产主体,将会提高与制度不兼容情况发生的可能性,所有依据我国现实情况,暂时无法将农村具有纳入个人破产制度的主体范围之中;

(2)个体工商经营户和家庭承包经营者,需要强调的是,其中不包含有农村居民。我国《民法通则》第26条规定的个体工商户,是指在法律允许的范围内,依法经核准登记,从事工商业经营的公民。因他们承担债务能力主要还需考虑到其是以个人财产或家庭财产进行承担的,我国个人破产应当限定其为个人财产承当才能进行破产,如果是以家庭财产经营,出现资不抵债的破产情况后,进行破产,将会导致整个家庭都的生活都受到巨大的影响,不利于社会基础的稳定,一般情况下,家庭破产时不利于公平的,因为个体工商户或家庭承包经营者在商业活动期间并非是整个家庭进行管理活动的,只有少数人进行经营决策,比如传统的三口之家,做出决策者一般为父亲。所以个人认为,当个体工商经营户和家庭承包经营者出现破产情况,以实际负责人为个人破产对象,其将有利于缓解我国社会矛盾,促进债务纠纷的解决。

对于个人破产主体的立法选择,笔者个人倾向于一般破产主义,因为我国己经成为一个巨大的经济体,大多数的个体己经成为这个巨大经济体的不可或缺的小齿轮,且单独个体己经具有一定的经济性,大部份家庭的经营资金主要来源于自有存款、银行贷款、商业借贷、民间借贷等,所以应当将大部分的个人纳入个人破产制度的主体范围之中。债务人或者相关债权人申请个人破产,也会促使拥有相同债权性质的债权人获得公平受偿的权利,以便实现法律原理中所要求的机会公平的原则。

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