[提要] 为保障承包人劳动报酬权益,《合同法》第 286 条和《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称《批复》)赋予了承包人建设工程价款的优先受偿地位.现实中银行为规避风险,要求发包人和承建商以放弃建筑工程优先受偿权作为发放贷款的条件,发包人无力偿还贷款时承包人是否还能行使优先受偿权存在争议.在建设工程价款优先权的性质为何,是否可以约定放弃,优先权法律主体范围方面存在诸多争议,本文对以上争议逐一分析.

[关键词]:工程价款;优先受偿权;法律适用

  一、案例引入

  基本案情:2013 年 9 月 27 日,长富基金与兴业银行武汉分行、中森华房地产公司、中森华投资公司、郑巨云、陈少夏签订《投资合作协议》,约定长富基金以委托贷款方式委托兴业银行武汉分行分别向中森华房地产公司发放贷款 6.3 亿元,用于完成徐东村城中村综合改造项目,借款分两期发放.第二期 2.3 亿元贷款发放条件为中森华房地产公司将 K2、K3 地块的土地使用权、K4 地块在建工程及土地使用权抵押给兴业银行武汉分行,抵押手续办理完毕.嗣后,兴业银行武汉分行与中森华地产公司签订五份 《抵押合同》,约定中森华房地产公司以位于湖北省武汉市洪山区徐东村 K1、K2、K3、K4、K5 地块面积的土地使用权,K4、K5 地块在建工程向兴业银行武汉分行提供抵押担保.担保范围为主合同下全部债权.上述合同签订后,双方在湖北省武汉市国土资源和规划局办理了K1 地块的土地使用权、K5 地块的土地使用权的抵押登记,在湖北省武汉市洪山区住房保障和房屋管理局办理了 10,325.82 平方米的在建工程的抵押登记.中森华房地产公司未办理 K2、K3、K4 地块及在建工程的抵押登记,兴业银行武汉分行亦未发放第二期 2.3亿元借款.长富基金提起诉讼请求享有对 K1、K5 地块的土地使用权和 K5 地块的房屋(原为在建工程)具有优先受偿权.

  另查明:徐东集团公司向长富基金出具《承诺函》称:本公司对中森华房地产公司的所有债权劣后于贵方因通过委托贷款方式对中森华房地产公司融资 6.3亿元而享有的债权本息及其他相关权益.祥和公司向长富基金出具《承诺函》称:"我公司对上述 K2、K3、C2、C3、C4 工程项目的建筑工程款的受偿权劣后于贵方通过委托贷款方式对中森华房地产公司融资的 6.3亿元而享有的债权本息及其他相关权益.湖北省武汉市中星公证处对《承诺函》作出了《公证书》."裁判要旨:徐东集团、祥和公司向长富基金作出书面承诺,承诺其建设工程价款受偿劣后于长富基金债权,该承诺系徐东集团公司、祥和公司的真实意思表示,亦不存在法律规定的法律行为无效的情形,应认定为有效.祥和公司抗辩称祥和公司承诺放弃优先权并非真实意思表示,但并没有提交证据证明,也没有提出鉴定申请.祥和公司抗辩称建设工程价款优先受偿权是法定担保物权,承诺优先受偿权劣后于其他债权人损害他人的合法利益,因此无效.原审认为,法律规定建设工程价款优先受偿权的目的在于保护民工工资等合法权益的实现,但仍属于一种可以由权利人自由处分的民事权利.祥和公司主张其自愿做出的承诺无效违背诚实信用原则,原审不予支持.

  本案的争议点在于,约定放弃建筑工程价款的承诺是否有效,作为一项法定优先权是否可以对其约定放弃;如果可以放弃,放弃优先权的效果是什么?此外,建设工程价款优先受偿权的性质争议一直存在.建设工程项目中还包括勘察人、设计人、安装人与实际施工人等主体是否也享有优先受偿权,本文将其进行逐一分析.

  二、建设工程价款优先权的法律性质

  关于建设工程价款优先权的性质,学界存在以下几种观点:

  (一)留置权说.以留置权构建建设工程价款优先受偿权的主要是英美法系国家.英美国家从功能主义和实用主义立场出发,不去考虑权利的性质,将凡在财产上设定的、能起担保作用的权利均视为"Lien".

  我国学界在理解时,将其一概理解成留置权.《元照英美法词典》将 Lien 译为"留置权,优先权,在特定财产上设定的一种担保权益,一般至债务清偿时为止.债务人如逾期未清偿,债权人可以通过变卖留置物等法定程序优先受偿;衡平法和制定法上的留置权不限于留置物必须在债务人的占有之下".不难看出,英美法系中的留置权与我国法律体系中的留置权并不是完全对应,其更类似于我国民法中的担保物权.在我国持留置权说的学者主要认为建筑工程合同本质上是承揽合同.而《合同法》第 287 条规定对于建设工程合同未规定的适用承揽合同的有关规定.第 264 条又在定作人未支付报酬等价款时赋予承揽人对工作成果的留置权.《担保法》第 84 条也赋予加工承揽合同中债权人以留置权.因而认定承包人有权对建造的工程享有留置权.

  这一观点受到学者的反驳.首先,我国《担保法》第 82 条明确规定留置权的标的物须为动产,建设工程属于不动产,不适用留置权的规定;其次,《合同法》第 286 条规定的对工程价款优先受偿权的享有不以占有不动产为前提,即使已经竣工移交或者是在建工程,也依然可以行使优先受偿权.且该条已经对建设工程价款无法清偿的情形做出了规定,无须适用承揽合同的规定,否则该条文纯属多余;最后,建设工程合同不能简单看成加工承揽合同.二者虽然有一定的类似性,但是在建设规范、监督管理、结算验收方面有较大区别,不能简单适用留置权的规定.

  (二)法定抵押权说.以法定抵押权模式构建建设工程优先受偿权的主要是我国台湾地区,其担保体系主要是由抵押权、质权与留置权制度构成.台湾民法第 513 条规定承揽人从事建筑物或工作物之建设或重大修缮者,得享有法定抵押权.《瑞士民法典》第837 条将为在土地上的建筑或其他工程提供材料及劳务或单纯提供劳务的职工或承包人对该土地的债权作为法定抵押权.赞成法定抵押权说的学者主要基于建设工程价款优先受偿权与法定抵押权在形式上的相似性而坚持这一观点.首先,是设立上的法定性.

  建设工程价款优先权的产生和消灭都是直接基于法律规定,少有意思自治原则适用的余地;其次是在担保权能上,建设工程价款优先权具有担保承包人基于建设工程获得的债权的作用;最后,是对于标的物种类,建设工程价款优先权的标的物是建筑物及其附属设施,即不动产.反对者的意见主要是我国不动产抵押权的设立须以登记为要件,而建设工程价款优先权的取得无须登记.且这一表述未能体现出其与其他已登记的抵押权的优先顺序.

  (三)法定优先权说.留置权说与法定抵押权说之外的法定优先权说来源于罗马法中的优先权制度.继承这一优先权制度的国家以法国为代表.日本在继受法国优先权制度的基础上发展出了"先取特权制度".

  《日本民法典》第 303 条规定:"拥有先取特权的人,依本法和其他法律的规定,就其债务人的财产而言,有先于其他债权人受自己债权清偿的权利",同时还将承包人在工程价款方面享有的优先权纳入到不动产先取特权之中.我国持法定优先权说的学者认为,建设工程价款优先权是为实现保护经济秩序和实现某些社会观念的功能,以双务合同的存在为基础,基于"共有"观念或财产增值关系产生之优先权.承包人首先履行了提供劳务和其他服务的合同义务,从而使债务人的财产得以间接增加.此时虽然从所有权的角度来说,债务人仍是唯一的权利人,但由于债权人对这些财产价值之产生与增值上的贡献,形成了在某种意义上类似"共有"的关系,法律基于这种"共有"的观念而给这些债权人以优先权,以保障其债权得到清偿.留置权和优先权构成我国法定转移占有和法定非转移占有的二元立法模式,以此作为破除债权平等原则的法律手段.我国现在未构建起专门的优先权制度,在现有担保物权体系的基础上,设置了一些具有优先权能的担保物权,建设工程价款优先权即属此列.

  本文认为,建设工程价款优先权本质上属于法定担保物权,其与留置权、抵押权具有相似之处是理所当然.不管是将其界定成留置权还是抵押权,在法律适用上,都与我国现行法律体系有一定的冲突,如不动产属性与留置权动产标的物的冲突、非要式性与不动产抵押权必须登记的冲突等.因此,本文赞成将其定性为法定优先权,更多是排除留置权、抵押权和质权之外别无选择的选择.《合同法》286 条表述"建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿",赋予了建设工程价款受偿上具有优先效力,而未将其设置为与船舶优先权平行的一项独立的权利.

  《批复》第 1 条"认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权",此条款可视为正式设置了建设工程价款优先权.虽然我国现在没有关于优先权的统一规定,且学者对于建立优先权制度的态度也莫衷一是,但是对于建设工程价款优先权的受偿顺序、受偿范围、行使主体、期限等具体内容已经有了相应的规定,厘清具体适用上的难点和争议,比争执其性质甚至是等待优先权制度的建立,更具有现实意义.

  三、建设工程价款优先权

  约定放弃的效力在建设工程项目融资阶段,开发商为了获得更多的资金,通常会将在建工程抵押给银行以获得贷款,而银行为了预防和规避相应的风险,则会要求建设单位出具施工单位承诺函,约定放弃建设工程价款优先受偿权.如果房地产企业破产,无力清偿银行贷款与建设单位的工程款,需要通过协商折价或者通过司法程序拍卖该建设工程,就会发生建设工程价款优先受偿权与银行抵押权的竞合与冲突.

  (一)法律规定.《批复》第 1 条明确规定建筑工程的承包人的优先权优于抵押权和其他债权,但却未说明该权利是否可以放弃,《合同法》上也没有明确规定.2015 年 8 月结束的最高人民法院全国民事审判工作会议,对于此问题也作出了开放性的规定,即第一种意见:发包人与承包人在建设工程施工合同中约定承包人预先放弃行使优先受偿权,承包人起诉请求确认上述约定无效的,人民法院应在确定该预先放弃承包人真实意思的基础上,对承包人的请求不予支持.第二种意见:发包人与承包人在建设工程施工合同中约定承包人预先放弃行使优先受偿权,承包人起诉请求确认上述约定无效的,人民法院应对该请求予以支持.从前文所述的长富投资基金委托贷款合同纠纷案判决来看,最高院认为建设工程价款优先受偿权本质上属于民事权利,归根到底仍应适用诚实信用原则,在确保当事人意思表示真实准确的基础上,支持承包人放弃建设工程优先权.虽然尚未正式法律文件规定这一规则,但是最高法院在公报案例适用的这一裁判规则,对于日后类似情形的处理具有指导性.

  (二)学理分析.一方面《批复》为建设工程价款优先权设置了六个月的行使期限(除斥期间),若超过六个月不行使,则其自动消失.这说明建设工程价款优先权并不是绝对存在的,权利人如意欲放弃权利,在除斥期间内不行使权利即可.则允许权利人事前约定放弃优先受偿权,只是放弃方式和时间不同而已,亦应予以支持.但是一旦权利人已经明确承诺放弃优先受偿的权利,又反悔主张放弃无效的,不予支持.由于银行或是其他担保物权人对于承包人作出的放弃承诺,具有期待可能性,银行作出的放贷决定是基于承包人不优先受偿情况下的债权风险级别,如果允许承包人反悔,则损害银行对于债权清偿的期待利益.即使优先权人放弃优先受偿权,也仅是依《承诺函》对特定主体做出的权利让渡,具有针对性,并不是对其顺位利益的全盘放弃,相较其他债权人和担保物权人,依然具有优先受偿的权利.

  另一方面优先受偿权是法定担保物权,其法定性体现在其自产生至消灭,其权利变动几乎全部基于法律之直接规定,少有意思自治原则适用之余地,故被称为法定担保物权.此外,当同一标的物上存在数种优先权,或优先权与其他担保物权并存时,特定优先权人行使其权利的顺序亦完全基于法律之直接规定,一般不以登记或成立之先后顺序作为确定因素,且优先权之顺序一经法律确定,当事人即不得将其转让或预为抛弃,也不得通过其他途径事先予以保留.即使是除斥期间经过导致的权利消除,也属于法定消灭,不应由权利人以意思表示放弃.从立法目的来说,立法建立建设工程优先受偿权的两个目的:一是为了解决建筑市场行业普遍存在的大量拖欠工程款的问题;二是优先权的核心在于突破债权的平等性,赋予特殊债权人(一般是弱者)可以优先于其他一般债权人受偿,以维护这些具有特殊社会基础的债权人.允许承包人事前以约定放弃优先权,则在建设工程中实际付出劳动的工人的权利难以得到保障.在实践中,承包人为了招揽项目不得不向房地产企业妥协放弃优先受偿权的权利,一旦正式允许对优先权进行事前的约定放弃,则银行和房地产企业基于自身的强势地位,要求承包人放弃就工程价款优先受偿的权利,甚至形成此种行业惯例(事实上现在由承包人出具承诺函放弃优先受偿权已经成为银行规避风险的主要手段),则《合同法》第 286 条赋予的建设工程价款优先受偿权将被虚置,失去其对特殊群体的保护功能.

  基于以上理由,本文不赞同准予承包人事前约定放弃对建设工程价款的优先受偿权.因其本意不仅是保障承包人的债权,更重要的是保障承包人背后众多工人和材料供应商的权益.工人用自己的实际劳动、材料供应商用自己的物质财产为建设工程的增值做出贡献,其获得报酬的途径非常单一,即只能向承包人索要,而承包人的经济收益来源于作为发包人的房地产企业,如果允许承包人直接切断利益链条,其实是将其下游的所有人的权益至于无保障的境地.如果优先受偿权存在,工人和材料供应商还能突破合同相对性在承包人怠于行使权力时直接向发包人主要优先受偿权.因此,本文不认可承包人约定放弃优先受偿权的效力.

  四、建设工程价款优先权

  行使主体建设工程合同主要采取两种形式:一是发包方与承包方就整个建设工程从勘察、设计到施工签订总承包协议,由承包方对整个建设工程负责;二是由发包方分别与勘察人、设计人、施工人签订勘察、设计、施工合同,实行平行分包.《合同法》第 269 条第 2 款规定:建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同.此外建设工程中,还涉及实际施工人,其是否都拥有工程价款的优先受偿权,尚待商榷.

  (一)勘察人、设计人、安装人.《合同法》和《批复》.对于建设工程价款优先权的主体没有明确列举,实践中各地法院有各自的思路.《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题指导意见》第 16 条规定:装饰装修工程承包人主张工程价款优先受偿权,可予支持;工程勘察人或设计人就工程勘察或设计费主张优先受偿权,不予支持.其他地区对勘察人、设计人主张优先受偿权,基本也是否定的态度.《建筑法》第 2 条对建筑活动的定义为各类房屋建筑及其附属设施的建造与其配套的线路、管道、设备的安装活动.可知狭义的建筑工程活动并不包含建筑勘察、设计.再者,尽管有时候勘探时的花销和设计产生的费用也会有所拖欠,但涉及的金额比较少,开发方完全可以解决.更关键的一点是进行设计和勘探的机构更占优势,可以借助一些手段保护自身基本利益,假如说他们的报酬没有正常下发,设计和探勘机构就能不将勘探结果与设计方案上交.基于以上理由未将勘察人、设计人作为优先受偿权的主体.

  而对于在建设工程中,参与装饰装修的安装人主张的优先受偿权,则予以认可,但也附加了两项限制:

  一是合同相对方的限制.安装人的合同相对方须得是建筑物所有权人(如房地产企业)或者是与建筑物所有权人签订施工合同的承包人.也即如果是以租赁、联营等方式实际占有和使用建筑物的占有人,则不能突破合同相对性向发包人主张优先受偿权;二是受偿范围的限制.安装人只能就其劳动带来的增值部分优先受偿.安装人取得优先权是因为其工作行为为原先不动产增值,故其与建筑工程应属同一法理.在发包人拖欠的装饰装修工程价款中,除装饰装修所需要的材料费以外,相当一部分是承包人应当支付的工作人员的工资和其他费用,将安装人作为建设工程价款优先受偿的主体,有利于保护广大劳动者及时获得劳动报酬的权利.

  (二)实际施工人.实际施工人是指非法转包合同中承担实际施工义务的承包人,违法转包合同中承担实际施工义务的承包人,以及没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程合同的实际承担施工义务的承包人.实际施工人由于工程挂靠、非法转包、违法分包违反法律的效力强制性规定,导致合同无效,而不能成为建设工程价款优先权的行使主体.此时与之密切相关的另一个问题是,建设施工合同无效时,实际施工人是否能主张工程价款优先权,由于两个问题适用的法律依据大部分重合,本文将两个问题结合进行讨论.

  由于建设工程中非法转包、违法转包现象非常普遍,其施工合同多被认定为无效.根据最高人民法院2011 年民事审判会议对于无效合同实际施工人的优先受偿权是不予认可的.但 2015 年会议又重新对两种观点进行讨论,盖因各地在实践中做法多有不同,江苏省高院和广东省高院对此持否定态度.《江苏省高级人民法院<建设工程案件审判指南 2012>》第 9条规定:"……建设工程合同无效,承包人或实际施工人主张建设工程价款优先受偿权的,人民法院不应支持."而浙江高院、安徽高院则持肯定观点.《浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题解答》第 22 条规定建设工程施工合同无效,但工程经竣工验收合格,承包人可以主张工程价款优先受偿权.分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格,在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时,就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权.也即建设施工合同无效,并不必然导致实际施工人优先受偿权的丧失.

  本文支持此种观点,优先受偿权取得与否,与工程竣工验收结果直接相关.其一,实际施工人在建设过程中,将劳动和建筑材料等物化为建筑产品,不仅包括材料成本,也包括劳动力成本.在工程合格的前提下,合同的效力不影响实际施工人价值输出和发包人价值增加的事实,劳动者的权益保护诉求与有效建设工程施工合同中的并无二致,于立法目的无悖;其二,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 2 条赋予了承包人在合同无效时在工程竣工验收合格前提下的价款请求权,在此基础上承认实际施工人的优先受偿权,也是对价款请求权的强化保障.

  主要参考文献:

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