摘要:关于防卫过当成立条件中“明显超过必要限度并造成重大损害”的界定以及防卫过当的罪过形式问题,由于我国刑法典没有作出明文规定,也缺乏相关司法解释,而仅停留在学理解释的层面,存在很大的分歧。这种分歧已严重影响到了司法实践。文章通过对防卫过当转化过程的具体分析以及对几种与防卫过当形似神非的状况的严格辨别,论证了防卫过当的罪过形式应该是过失。并以此提出对立法的建议。

 

关键词:防卫过当;立法;罪过形式

 

一、防卫过当的概念及性质

防卫过当离不开正当防卫,关于它们之间的关系,理论界有不同观点:一是认为要将防卫过当放在正当防卫范围中进行考察。认为正当防卫与防卫过当是一般与特殊的关系,正当防卫不负刑事责任是一般原则,而防卫过当应负刑事责任,则是该一般原则的例外。防卫人对不法侵害者造成损害是正当防卫的必然属性,认为损害程度的大小与正当防卫的性质之间不存在直接联系。由此可见,防卫过当就其防卫性质而言,仍属正当防卫性质。论者在分析中强调:“正当”一词,主要是针对防卫权的行使而言的,在一定情况下,当行为人依法有权行使防卫权时,其防卫行为就属于正当防卫。

二、防卫过当的罪过形式

关于防卫过当的定性,各国刑法几无分歧而言。与一般犯罪相比,防卫过当尽管有起因上的特殊性,但仍然被认定是一种犯罪。然而,对于防卫过当罪过形式的认定,则一直存在很大的分歧。综观世界,只有少数国家或者地区通过刑事立法对防卫过当的罪过形式加以明文规定。而即使是在刑法中明确规定防卫过当罪过形式的国家,其规定的内容也不尽一致。

刑法意义上的“过失”是指“行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意没有预见,或者已经预见而轻信能够避免的心理态度”。而一般生活意义上的“过失”是指“因疏忽而犯的错误”。毫无疑问,在防卫中,防卫人的反击行为是他“有意识地”反击,而不是因疏忽所作出的行为,但这只是从一般生活意义上的“故意”而言的。不能因为正当防卫出于一般生活意义上的“故意”就推定防卫过当是一种故意犯罪。防卫过当的前提是必须存在正当防卫,这一点从刑法典第20条对防卫过当的规定可以推定。新刑法典第20条第2款明确规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”可见,防卫过当脱胎于正当防卫,只是因为该防卫行为违背了法定的限度条件,才构成防卫过当。

三、关于第20条第3

()3款与第2款的关系

本文认为,第3款与第2款是防卫异质的关系。第3款是对正当防卫的特殊规定,与第2款防卫过当的规定胜质迥异。防卫人面对正在进行的行凶、杀人、抢劫、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的时候采取防卫行为,造成了不法浸害人伤亡的,并没有也不会明显超过必要限度造成重大损害,仍然符合正当防卫的限度条件。学者们认为第3款与第2款是普遍与例外或者补充与被补充的关系,其前提之一就是防卫过当是由正当防卫转变而来的。本文认为,正当防卫与防卫过当是防卫异质的关系,尽管第3款与第2款在防卫的前提条件、主观条件、对象条件等方面有相同之处,但不法侵害强度本身就决定了防卫强度不会明显超过必要限度造成重大损害。所以,与其说第3款是第2款的例外或刹流,不如说第3款是第1款的剥流。所以第3款只是对第1款的剥流,而与第2款的性质完全不同。

()3款的立法价值探讨和完善

3款的规定尽管有引起国家责任的不恰当转嫁,可能导致防卫权的滥用,不利正当防卫的秩序和正义价值的实现等缺陷,但立法机关把原由司法机关自由裁量的问题做出直接的规定,“显然对于公民月旦行使防卫权和司法机关处理案件都具有较强的操作性,利于贯彻正当防卫的立法主旨”。尽管该规定有矫枉过正之虞,但从鼓励防卫、便宜司法的角度来看,符合现阶段犯罪形势严峻,犯罪率居高不下,司法资源相对紧缺的现实。所以,作为一个提示性的条款,有其现实意义。

但为了增强司法的可操作性和立法的严诊陛,完善第3款的规定亦有必要。

首先,将‘行凶”一词修改为‘足以致人重伤的故意伤害”。因为‘行凶”一词含义的模糊性和口语化,学界对其垢病者甚众。笔者认为,行凶应指不法侵害人实施的足以对公民身体造成重伤的暴力行为。

其次,将“严重危及人身安全的暴力犯罪”修改为“危及生命、身体健康安全的严重暴力犯罪”。理由如下:第一,人身权利是一个范围比较宽泛的概念,是指“公民依法享有的与其人身不可分离的权利,包括生命权、健康权、性自由权、人身自由权、人格权和名誉权、婚姻自由权等”。

四、立法建议

通过以上的分析,笔者提出以下完善正当防卫制度的建议:

首先,将现行刑法第二十条第1款和第3款整合为一条以规定正当防卫

从现行刑法第二十条的规定可知,第1款和第3款是有关正当防卫的规定,并且这两款体现为一般与特殊的关系。即,第3款是第1款的特殊化。具体表现在以下几个方面:防卫的起因,必须有实际的严重危及人身安全的暴力犯罪存在;防卫的时间,必须是严重危及生命、身体健康安全的暴力犯罪正在进行;防卫的对象,必须是针对严重危及生命、身体健康

其次,将现行刑法第二十条第2款单列一条

从前面的分析可知,防卫过当与正当防卫有着质的区别。从逻辑上看,两者之间不存在种属关系,防卫过当不是正当防卫的特殊形式,而是一个与正当防卫相并列的概念,二者同是防卫行为这一种概念下的属概念。所以,把异质且并列的概念规定在不同的条文,从立法技术上讲更显科学性。

最后,将现行刑法第二十条第2款中的“正当防卫”一词修改为“防卫行为”。因为正当防卫与防卫过当是防卫行为发展的两种不同趋势。一种行为被认定为正当防卫,其不可能再转化为防卫过当,同样,被认定为防卫过当的行为也不可能再是正当防卫,此其一。其二,正当防卫的成立包含有不能明显超过必要限度造成重大损害这一限度条件,如果按现行刑法第二十条第2款的规定得出的结论就是防卫过当既不能明显超过必要限度造成重大损害又明显超过必要限度造成重大损害,这显然是荒谬的。

综上,建议将现行刑法第二十条修改为:

为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。

对正在进行足以致人重伤的故意伤害、杀人、抢劫、绑架以及其他危及生命、身体健康安全的严重暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,属于正当防卫,不负刑事责任。

同时,将现行刑法第二十条第2款单列为第二十一条并修改为:防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的,应负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。

 

参考文献

[1] 马冀. 论防卫过当的认定及其主观罪过形式[J]. 科学之友(B). 2008(03)

[2] 杨鸿,商志超. “无限防卫权”质疑[J]. 中山大学学报(社会科学版). 2001(04)

[3] 周宁. 试论防卫过当的罪过形式[J]. 人民检察. 2000(02)

 

 

 

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